최근 일본 최고재판소(우리나라의 대법원)는 결혼하지 않은 남녀 간에 태어난 아이(혼외자)의 유산상속분을 결혼한 부부의 자식의 절반으로 하는 민법 규정을 헌법에 위반된다(위헌)는 결정을 내렸습니다. 그동안 일본의 민법 규정은 혼외자에 대한 부당한 차별이라 비판받았고, 국회는 빠른 법 개정을 요구받게 되었습니다. 일본 최고재판소가 법령에 대해 위헌이라 판단한 것은 전후 9건째이고, 민법 규정에 대해서는 최초라고 합니다. 일본의 민법 규정은 우리와는 다릅니다. 우리의 민법 규정은 혼외자의 경우에도 인지(認知)가 있으면, 자식으로서 상속분이 동일합니다. 우리나라에서도 최근에 유명인들 간에 사생아의 발견, 친자확인 소송, 양육비 청구 소송이 언론에 보도되어 대중의 관심을 집중시킨 일이 있습니다. 이번 칼럼에서는 이와 관련하여 여러 가지 이야기를 해보려합니다. 부첩계약은 민법 제103조 위반 배우자가 있는 A씨가 B씨와 첩계약을 맺고 생활하면서 첩계약 유지의 대가로 매월 1천만 원의 돈을 지급하기로 약정하고 약정서를 작성하였습니다. 그런데 A씨가 그 돈을 지급하지 않자 B씨가 약정서를 근거로 A씨에게 돈 지급 청구를 합니다. 가능할까요? 우리나라는 일부일처(一夫一妻)제를 원칙으로 하고 있으므로, 위의 사례에서 유부남인 A씨가 B와 첩관계를 유지한다는 것은 법에 의해 인정되지 않는 행위이고, 민법은 이러한 행위를 금지하고 있습니다. 즉, 민법 제103조는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다고 규정하고 있습니다. 여기서의 선량한 풍속 기타 사회질서란 사회생활의 평화와 질서를 유지하는데 있어서 일반국민이 반드시 지켜야 할 일반규범을 말한다고 함이 다수 학자들의 입장입니다. 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 예는 어떤 것들이 있을까요? 공무원에게 청탁을 하며 돈을 지급하기로 한 약정, 행정기관에 진정서를 제출하여 상대방을 궁지에 빠뜨린 다음 이를 취하하는 조건으로 거액의 돈을 받기로 하는 약정 등은 정의 관념에 반하여 무효입니다. 일방 당사자가 우월한 지위를 이용하여 행위를 한 경우도 무효에 해당할 수 있습니다. 또 어떠한 경우도 이혼하지 않겠다는 것과 같이 개인의 자유를 과도하게 제한하는 경우도 무효입니다. 도박 자금으로 금원을 대여하거나 지급하기로 하는 계약도 사행적이어서 무효입니다. 그리고 부자간이나 부부간 인륜에 반하는 경우도 무효에 해당합니다. 사례에서와 같이 유부남이 첩관계를 맺는 것도 인륜에 반하므로 무효에 해당합니다. 따라서 사례에서 B는 약정을 근거로 A에게 돈을 지급할 것을 청구할 수 없습니다. 그렇다면 A는 B에게 첩계약 유지의 대가로 이미 준 돈을 돌려받을 수 있을까요? A가 B에게 준 돈은 ‘불법원인 급여’라고 하여 민법 제746조에 의해 반환 청구가 금지되어 있습니다. 따라서 A는 B에게 이미 준 돈을 반환 받을 수 없습니다.

자식으로 인정받는 방법은? 만약 A와 B사이에 자식 C가 있는데, C는 A의 자식으로 인정받지 못하고 있었습니다. C는 A의 자식으로 인정받고 싶은데 어떻게 해야 할까요? 만약에 A가 C를 자신의 자식으로 인정하려고 했다면 간단합니다. 민법은 인지(認知)라고 해서, 혼인 외에 출생한 자녀에 대하여 친아버지나 친어머니가 자기 자식임을 확인하는 제도를 두고 있습니다. 만약 A가 C를 자기자식으로 인정하지 않고 있다면, C는 재판으로 인지를 청구할 수 있습니다. C는 인지의 확정판결을 받으면 판결문을 가지고 신고하면 A의 가족관계 등록부에 기재됩니다. 혼인 외의 출생된 자가 인지된 경우에, 꼭 아버지의 성을 따라야 할까요? 아닙니다. 부모의 협의 에 따라 종전의 성을 사용할 수 있습니다(민법 제781조 제5항). 양육비 청구는 가능할까? B는 C를 양육하기 위한 비용을 A에게 청구할 수 있을까요? 혼인 외 자에 대한 부모의 양육비를 청구하기 위해서는 자녀 C가 가족관계등록부상 친자로 등록되어 있어야 합니다. 따라서 B는 C를 출생신고한 후에 A를 상대로 인지청구를 하여 판결을 받고 가족관계등록부에 등록한 후에 양육비를 청구할 수 있습니다. 아버지 사후에 상속받기 A가 C를 인지하지 않고 있던 중 A가 교통사고로 사망하였습니다. C는 A와 같이 살지 않고 있었기 때문에 A의 사망사실을 모르고 있다가 A의 사망시점 보다 3년 후에 이러한 사실을 알게 되었습니다. A에게는 상당히 많은 상속재산이 있었고, 이 재산을 A의 상속인들이 나누어 가졌습니다. 이 경우 C는 인지청구 소송 및 상속재산분할 청구 소송을 제기할 수 있을 까요? C는 아버지 A가 생존하고 있는 중에는 언제라도 인지청구의 소를 제기할 수 있으나 아버지가 사망한 후에는 그 사망을 안 날로 부터 2년 내에 한하여 검사를 상대로 인지청구의 소를 제기할 수 있습니다(민법 제864조). C가 인지청구의 소를 제기하여 승소한 경우, 판결문을 가지고 가족관계등록 절차에 따라 신고하면, C는 자신이 태어난 날 부터 A와의 부자관계가 있었던 것으로 확정됩니다. 즉 C는 A의 다른 자식들과 동등하게 상속권자가 된다는 말입니다. 생부가 죽은 혼외자 C와 같은 경우 인지청구와 동시에 상속재산분할 청구 소송을 제기하는 경우가 많습니다. 이 경우 소송에서 가장 쟁점이 되는 것이 C가 A의 사망을 안날 로 부터 2년이 경과하였는지 여부입니다. A의 상속인들의 입장에서는 C가 인지청구의 소를 제기할 수 있는 기간이 지났음을 증명하기만 하면 상속재산의 분배를 해주지 않아도 되기 때문입니다. 그러다 보니 2년의 제소 기간이 쟁점이 되는 경우 인지청구 소송은 고등법원, 대법원까지 소송이 계속되는 것이 보통입니다. 당연히 소송기간 기간이 상당히 늘어나게 됩니다. - 고윤기 로펌고우 변호사 / 서울지방변호사회 사업이사