최대 관건은 ‘종중이 실재 있는가?’ ‘종중총회 결의 있었나?’

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“큰아버지! 너무한 거 아닙니까? 어떻게 할아버지 산소를 팔아먹을 수 있나요?” “어린놈이 버릇없이 어디서 어른한테 큰소리야!” 종중과 관련된 소송을 수행할 때 법원에서 흔히 보게 되는 광경입니다.

공동의 선조로부터 몇 대의 후손이 생기고, 후손들은 예전과 달리 한 마을에서 모여 사는 것이 아니라 전국 각지로 뿔뿔이 흩어져 있습니다. 후손들끼리는 얼굴도 한번 못 본 경우가 많아서, 서로 ‘남’이라고 생각합니다. 그래서 후손마다 다양한 이해관계가 충돌합니다. 이러한 모든 충돌을 종중 소송에서 해결을 해야 합니다. 그러다 보니 원·피고 측 변호사와 재판부는 항상 골치가 아프기 마련입니다.

제가 생각하기에 종중과 관련된 소송이 가족 관계 소송 중에서 가장 난이도가 높은 소송입니다. 변호사의 입장에서 종중 소송은 잘 끝내 놓고도, 뒤에서 욕을 먹는 소송이기 때문에 항상 긴장하게 됩니다.

저도 변호사 초년생일 때 종중 사건의 재판이 끝나고 상대방 당사자로부터 “야! 이 영혼 없는 XX”, “정의롭지 못한 변호사” 등의 욕을 먹은 적이 있습니다. 지금 생각하면 하나의 해프닝인데, 그 때는 어찌나 화가 나던지 밤에 잠을 못 잤던 기억이 있습니다.

종중과 관련된 소송을 수행하다 보면, 항상 두 가지가 문제 됩니다. ‘종중이 실재하는가?’와 ‘종중총회의 결의를 거쳤는가?’의 문제입니다. 종중이란 공동선조의 후손들에 의해 그 선조의 묘소를 관리하고 제사를 지내며 후손 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 그 선조의 사망과 동시에 그 후손에 의해 성립하는 단체를 말합니다.

종중은 자연적으로 성립되는 것이며, 특별한 조직행위가 필요하지 않습니다. 서면화 된 종중규약이나 종중의 대표자가 선임돼 있는 조직을 갖출 필요도 없습니다. 다만 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있다면 법률상 ‘비법인 사단’의 지위를 가지게 됩니다. (대법원 1994.9.30. 선고 93다27703 판결 등)

사실 위의 두 가지 문제만 해결되면, 종중사건의 반은 끝난 것이나 마찬가지입니다. 대부분의 종중은 느슨하게 운영이 되는 것이 보통입니다. 그래서 별다른 자료가 남아 있지 않은 경우가 많습니다. 그래서 변호사들은 종중의 실체를 증명하기 위해, 제적 등본 등 가족 관계 자료를 발급받아 온 집안의 가계도를 그리기도 합니다.

과거에는 종중의 명의로 부동산의 등기를 할 수 없었기 때문에, 종중의 대표자 명의로 등기를 했습니다. 보통 큰집의 장남 명의로 부동산 등기를 하게 됩니다. 그런데 자신의 명의로 부동산이 등기돼 있기 때문에, 근저당을 설정하거나 부동산을 팔아 버리는 일이 많이 발생했습니다. 이 부동산을 찾아오려면 상당히 머리가 아픕니다.

쉽게 생각하면 종중의 대표자가 소송을 제기해서 부동산의 명의를 원상복귀 시키면 될 것 같은데, 실제로는 그렇지 않습니다. 이런 상황에서 종중의 대표자가 종중 소유의 부동산을 되찾아 오는 행위를 법률용어로 ‘보존행위’라고 합니다.

그런데 종중의 경우 종중 대표자가 이러한 보존행위를 하는 경우에도 종중총회의 결의가 필요합니다. 이 부분이 소송 중에 문제가 되면, 소송 중이라도 종중총회를 열어 미리 제기한 소송에 대해 사후 추인을 받아야 합니다.


법정에서도 풀기 어려워

그런데 종중총회가 쉽지 않습니다. 실제 사례인데, 종중 소유의 부동산을 자신의 명의로 가지고 있던 사람이 종중 부동산을 팔았습니다. 종중의 대표자는 소송을 제기했고, 소송 중에 소송을 추인 받기 위한 종중총회를 개최했습니다. 종중의 대표자는 당연히 종중총회에서 소송에 대한 승인이 될 줄 알았습니다.

그런데 반대파에서 자신에게 우호적인 종원들을 많이 종중총회에 참석 시켜서 소송에 대한 추인을 부결시켰습니다. 이때 반대파에서는 시집간 여성 종원들도 전부 소집을 했습니다. “공동 선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성년이 되면 남녀를 불문하고 당연히 구성원이 된다고 본다.”는 판례가 나온 후에 성년의 여자도 종원의 자격이 부여됐기 때문입니다. 사실 이러한 사태는 충분히 예견된 것이었습니다. 그런데 대비가 부족했기 때문에 종중의 대표자는 결국 소송을 포기해야만 했습니다.

종중 사건은 일단 법정으로 가더라도, 매우 풀어내기가 어렵습니다. 그렇기 때문에 미리 정리를 잘해야 합니다. 특히 종중총회의 결의가 항상 문제 되기 때문에, 소송을 제기하기 전에 미리 적절한 조치를 취해야할 것입니다.

- 고윤기 로펌고우 변호사/서울지방변호사회 사업이사 (정리 = 이성호 기자)