플레이어들이 짜고 한사람의 돈을 따는 경우 도박죄 아니라 사기죄

최근 유명 연예인들의 도박이 언론에 보도됐습니다. 과거에도 종종 적발이 됐는데, 이번 일을 보니 도박이 불법이라는 것을 잘 모르는 게 아닌가하는 생각도 듭니다. 필자는 최근에 골프를 배워서 친구들과 라운딩을 종종 나가는데, 골프장에서도 다양한 내기가 이뤄집니다. 스트로크 플레이, 스킨스 게임, 뽑기, 라스베가스, 어니스트 존, 하이로 등 다양한 이름과 방식을 가진 내기 골프가 존재하고 있습니다. 가벼운 게임비, 캐디피, 식사비 내기라면 별 문제가 없겠으나, 거액의 돈이 오가는 골프를 하는 경우 ‘도박죄’ 또는 ‘사기죄’가 문제가 될 수 있습니다. 여기서 의문이 생기는데, ‘골프라는 게임을 도박이라고 볼 수 있을 것인가’ 입니다. 형법 제246조에서 도박죄를 처벌하고 있습니다. 도박죄를 처벌하는 이유는 정당한 근로에 의하지 아니한 재물의 취득을 처벌함으로써 경제에 관한 건전한 도덕법칙을 보호하는 데에 있습니다. 그리고 법률상 도박의 의미는 ‘재물을 걸고 우연에 의하여 재물의 득실을 결정하는 것’을 말합니다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001도5802 판결 참조). 그런데 골프가 우연으로 재물의 득실을 결정한다고 볼 수 있을까요? 분명히 골프는 개인의 운동능력을 발휘해서 점수를 따는 운동이고, 이러한 개인차에 의한 점수 차이가 ‘우연’으로 볼 수 있는가 하는 의문이 발생합니다. 실제로 몇 년 전 내기 골프가 도박인가와 관련해, 1심 판결부터 대법원에 이르기까지 몇 년간 재미있는 논쟁이 있었습니다. 도박죄에 대한 무죄를 주장하는 쪽 변호사의 논거는 ‘우연성‘을 깨는데 초점이 맞춰졌습니다. 주된 주장은 “운동경기와 같이 승패의 전반적인 부분은 경기자의 기능과 기량에 의하여 결정되고, 사소한 부분에 있어서만 ‘우연’이 개입되는 경우에는 도박죄가 성립되지 않는다”는 점이었습니다. 운동경기, 바둑, 장기 등과 같이 당사자의 육체적·정신적 조건, 역량, 숙련도, 재능 등에 의해 승패가 결정되는 ‘경기’의 경우 참가자들이 결국 기능과 기술을 다해 승패를 결정하려고 하고 그에 따라 승패가 결정된 것인데, 이를 도박죄에서 말하는 ‘우연’이라고는 볼 수 없다는 이야기입니다. 이러한 논리로 1심 재판에서는 무죄를 선고받았습니다. 그런데 대법원에서는 ‘당사자의 능력이 승패의 결과에 영향을 미친다고 하더라도 다소라도 우연성의 사정에 의하여 영향을 받게 되는 때에는 도박죄가 성립할 수 있다고 하며, 내기골프도 도박에 해당이 된다고 판결’했습니다(2008.10.23. 선고 2006도736 판결). 결국 피고인들은 도박죄로 유죄 판결을 받았습니다.

대법원의 도박죄 유죄 판결 논거 - 골프는 당사자의 기량에 대한 의존도가 높은 경기의 일종이지만, 경기자의 기량이 일정한 경지에 올라 있다고 해도 매 홀 내지 매 경기의 결과를 확실히 예견할 수는 없다(쉽게 말하면 타이거 우즈라도 경기 결과를 100% 예측할 수 없다). - 골프가 진행되는 경기장은 자연 상태에 가까워서 선수가 친 공이 날아가는 방향이나 거리가 조금만 달라져도 공이 멈춘 자리의 상황이 상당히 달라지고 이는 경기의 결과에 큰 영향을 미치게 되는데, 대단히 우수한 선수라고 하더라도 이러한 상황을 완전히 통제할 수는 없다. - 선수들의 기량 등을 모두 고려하더라도 경기의 결과를 확실히 예견할 수 없고 어느 일방이 그 결과를 자유로이 지배할 수 없을 때에도 이를 도박죄에서 말하는 우연의 성질이 있는 것으로 볼 수 있다. 내기 골프를 도박죄로 처벌한다면, 국가대표선수가 국제대회에서 뛰어난 성적을 거둘 때 연금 또는 포상금을 지급받기로 하고 경기에 임하는 행위도 해당됩니다. 프로운동선수가 이른바 마이너스옵션계약에 따라 경기에 임하는 행위, 스킨스(Skins) 방식의 골프경기, 우리나라의 대표적인 프로골프 선수끼리 서로 재물을 걸고 하는 골프 경기도 모두 도박죄로 봐야 하는 것이 아닐까요? 국가대표선수에 대한 연금 및 포상금이나 프로운동선수와의 이른바 마이너스옵션계약은 국가나 프로구단 등이 소속 선수의 분발을 촉구하는 방편으로 마련한 장치입니다. 선수에게 지급하는 재물은 국가나 소속구단 등의 명예 내지 광고효과 등 긍정적인 가치창출에 대한 정당한 대가이지 이를 도박에 이겨서 받는 돈과 같이 볼 수 없다고 봐야 합니다. 반면에 프로골프 선수끼리도 개인적으로 내기 골프를 치면 도박죄에 해당할 수 있습니다. 물론 친구들끼리 재미로 하는 내기 골프는 단순한 ‘오락’으로 봐 도박죄로 처벌하지 않습니다. 그러나 내기 골프의 판돈이 커지는 경우, 도박으로 볼 여지가 많기 때문에 이러한 점 주의해야 합니다. 별개로 내기골프는 경우에 따라 사기죄에 해당할 수도 있습니다. 플레이어들이 짜고 한사람의 돈을 따는 경우 도박죄가 아니라 사기죄에 해당할 수 있고, 그 액수가 크면 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 해당할 수도 있습니다. - 고윤기 로펌고우 변호사 / 서울지방변호사회 사업이사