“국민으로서 정치적 표현의 자유 침해 당했다…선관위 결정·공선법은 위헌”
대통령의 헌법소원 청구요건 인정 여부가 관건

노무현 대통령이 헌법소원을 제기하면서, 여론의 스포트라이트를 받고 있다. 노 대통령은 최근 참여정부평가포럼 등에서의 대통령 발언을 선거중립의무위반이라고 결정한 선관위의 준수요청(법률상 경고에 해당)에 대항해 21일 헌법소원을 제기했다. 노 대통령은 선관위의 결정이 국민으로서 정치적 표현의 자유가 침해됐다는 이유로 자연인 자격으로 헌법소원을 제기했다. 청와대 측은 전날 대통령 노무현 자격으로 헌법소원을 한다는 방침이었다. 하지만 헌법기관인 대통령이 헌법소원의 주체가 될 수 있느냐는 적격성 논란을 피하기 위해서 ‘자연인 노무현’을 청구인으로 헌소를 제기한 것이다. 청와대는 이날 선거라는 정치적 과정을 통해 선출된 정치적 헌법기관이자, 행정부 수반인 대통령은 국민의 한 사람 또는 정무직 공무원으로서 표현의 자유를 비롯한 기본권의 주체라며, 대통령의 기본권 주체성이 인정된다고 밝혔다. 한편, 2004년 헌재가 노 대통령 탄핵사건 결정문에서 대통령도 기본권의 주체라고 밝힌 점을 헌법소원 제기의 근거로 제시했다. 헌법기관으로서의 대통령이 아닌 기본권의 주체인 자연인 노무현이 소송 주체가 되면 헌법소원이 가능하다는 것이다. 청와대 관계자는 “선관위 결정의 초점은 대통령의 정치적 발언을 문제삼고 있다”며 “대통령의 직무라기보다는 정치인으로서의 권리를 침해당한 것을 구제받는 측면에서 헌소를 제기하므로 헌소의 주체는 ‘개인 노무현’으로 하는 것이 합당하다”고 설명했다. 청와대는 또 “후진적 정치행태에 대한 반론을 가로막는 것은 부당하다”며 “(노 대통령이) 국민으로서 정치적 표현의 자유를 침해당했다”고 주장했다. 즉 대통령이 참여정부평가포럼 등에서 한 발언에 대한 선관위의 조치로 국가공무원법상 정치활동이 인정된 정무직공무원인 대통령이 공직선거법 제9조에 의해 정치적 표현의 자유를 제약당하는 모순적인 상황이 발생했다는 것이다. 이어 “정치활동과 선거과정을 통해 선출된 대통령의 정치적 발언과 반론을 제약하는 것은 선진 민주주의 국가에서는 유례가 없어 이런 불합리한 상황을 개선하고, 정치선진화를 이루기 위해 헌법에 따라 선관위 조치에 대해 헌법소원을 제기하기로 한 것”이라며 헌법소원 청구의 당위성을 강조했다. 또 청와대는 “특히 공직선거법 제9조는 규정 자체가 모호하고, 이를 확대 해석해온 결과로 현실과 괴리되어 있다”는 점을 지적하고 “이번 기회에 정치공세에 대한 대통령의 반론은 어디까지 허용될 수 있는 것인지에 대한 명확한 기준을 마련할 필요가 있다”고 덧붙였다. 노무현 대통령도 21일 전북 김제에서 농업인 단체장 및 농업CEO 등과 간담회를 갖은 자리에서 선관위 결정에 대해서 “선거중립이든, 정치적 중립이든, 대통령에게 그와 같은 의무를 부여한 나라는 후진국 말고는 없다”며 불만을 표시했다. 노 대통령은 “공무원법 보면 정치적 중립 의무가 없는 공무원이라고 대통령을 따로 적어놓고, 선거법에 보면 선거중립 의무를 부여해 놨다”며 “전 세계 선진민주주의, 어느 민주주의 어느 나라라도 대통령에게 선거든 정치든 중립 의무를 부여한 나라는 아무도 없다”고 주장했다. ■ 헌법소원 제기 요건 충족하나 헌법소원(헌법소원심판청구)은 헌법정신에 위배된 법률에 의하여 기본권의 침해를 받은 사람이 직접 헌법재판소에 구제를 청구하는 것을 말한다. 이는 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 제기하는 권리구제형 헌법소원과 법원에 위헌법률심판제청신청을 했으나 기각된 경우에 제청신청을 한 당사자가 헌법재판소에 제기하는 규범통제형 헌법소원으로 나뉜다. 헌법소원을 청구하기 위해서는 △자기 관련성 △침해의 현재성 △침해의 직접성 △헌법소원의 보충성 등의 요건을 필요로 한다. 즉, 공권력에 의하여 현재 자신의 기본권이 직접 침해되어야 하며, 기본권 침해에 대한 다른 구제절차가 있으면 이를 모두 거친 후에 청구해야 한다. 이러한 청구요건과 관련, 이번 선관위 조치가 헌법소원의 요건인 ‘공권력 행사에 해당되는가’의 여부도 쟁점이 될 수 있다. 선관위 조치는 대통령의 일부 발언에 대해 공선법 제9조 위반으로 결정하고, 대통령의 장래 발언행위의 자제를 요청 또는 재촉구하는 것으로 사실상 경고에 해당한다. 하지만 청와대는 “이는 대통령의 정치적 표현행위를 직접적으로 제한하는 효과를 발생시켜 대통령의 기본권을 제한하고 있어 공권력 행사에 해당한다”는 입장이다. 또한 보충성 요건과 관련해서도 청와대는 “선관위법 등 현행법상 선관위의 조치에 대해 불복하는 절차가 전혀 없어, 헌법소원 심판 청구가 불가피하다”며 보충성 요건에도 해당된다고 밝혔다. 한편, 헌법재판소는 헌법소원 청구가 요건을 갖추지 못했다고 판단할 경우 ‘각하’ 결정을 내린다. 이는 본안에 대한 재판절차를 거치지 않아 합헌인지 위헌인지 자체를 판단하지 않는다. ■ [부정적 입장] 헌재, 법리 검토…대통령 헌법소원 청구할 자격 있나 핵심 “국가기관인 대통령 헌법소원 청구인 자격 없다”

청와대가 제기한 이번 헌법소원의 최대 쟁점은 공권력 행사의 최고 당사자인 대통령이 헌법소원을 청구할 자격이 있는지의 여부다. 이에 대해 대통령의 기본권 행사 주체로서의 주체성을 부정하는 입장은 대통령은 국민의 기본권을 지키는 의무를 지는 국가기관이지 스스로 기본권을 행사하는 지위는 아니기 때문에 기본권 침해를 이유로 대통령이 헌법소원을 청구할 자격이 없다는 것을 논거로 든다. 이 주장대로라면 ‘개인 노무현’은 ‘대통령으로서의 정치적 자유’라는 기본권이 인정되지 않기 때문에 헌법소원이 각하된다. 또 선관위가 노 대통령의 발언에 대해 ‘공무원의 중립의무 위반’ 결정을 내리면서 ‘자연인 노무현’이 아닌 ‘대통령 노무현’의 발언을 근거로 삼았다는 점도 청구자격이 인정되지 않는다는 주장을 뒷받침한다. 헌법상 국가기관에는 헌법소원 청구인 자격을 인정하지 않는다는 이유에서이다. 또 대통령은 국가기관인 선관위에 의해 기본권이 침해될 수 있는 국민이 아니라는 점이다. 문제가 된 노 대통령의 발언이 국가기관인 대통령의 지위에서 나온 것인 만큼 그를 기본권 침해를 다툴 수 있는 국민으로 볼 수 없다는 것이다. 헌법재판소법 취지 자체가 국민이 공권력에 의해 기본권을 침해당할 때 헌법소원을 낼 수 있도록 하고 있고 그동안의 판례도 공권력을 행사하는 헌법기관의 헌법소원을 인정하지 않았다는 점을 근거로 든다. 이와 관련, 헌재는 1997년 제주도지사가 건설교통부 장관의 처분에 항의하며 낸 헌법소원에서 제주도지사의 청구 적격성을 부정해, 각하 결정을 내렸다. 제주도지사는 자신이 결정한 샘물 사업 허가를 건교부가 취소하자 헌법소원을 냈다. 헌재는 당시 “공권력의 행사자인 국가나 국가기관 또는 국가 조직의 일부는 기본권의 주체가 아니다”라는 입장을 밝혔다. 국민의 기본권을 보호 내지 실현해야 할 책임과 의무를 지니고 있을 뿐이라는 결정 취지다. 95년에도 헌재는 야당 의원들이 여당의 ‘날치기 통과’로 입법권이 침해됐다며 낸 헌법소원에서도 비슷한 결정을 했다. 헌재는 “국민의 기본권을 보호 내지 실현할 책임과 의무를 지는 국가기관이나 그 일부는 헌법소원을 청구할 수 없다”며 각하 결정을 내린 바 있다. ■ [긍정적 입장] 대통령도 기본권 주체인 국민의 한 사람 하지만 대통령의 헌법소원 청구 자격 자체에는 문제가 없다는 의견도 있다. 대통령도 국민 중의 한 사람으로 기본권의 주체로서 헌법소원을 제기할 수 있는 자격이 있다는 것이다. 이와 관련, 헌재도 지자체 장에 대해 기본권의 주체성을 인정한 바 있다. 지난 99년 ‘공직선거및선거부정방지법 제53조 제3항 등 위헌확인’ 판례에서 “청구인들은 지방자치단체의 장이라고 하더라도 표현의 자유, 정치활동의 자유나 선거운동의 자유 등 헌법상 보장된 기본권의 주체가 될 수 있다”고 판시했다. 이 사건은 당시 지방자치단체장 선거에 당선된 마포구청장 등 서울시 22개 구청장들이 임기중 대통령·국회의원선거 등에의 입후보를 할 수 없도록 규정하고 있는 ‘공직선거 및 선거부정방지법’과 지방자치단체의 활동상황을 알리기 위한 홍보물의 발행·배부를 제한하고 있는 같은 법 제86조 제3항이 자신들의 기본권을 침해하고 있다며 헌재에 헌법소원심판을 청구한 사건이다. 헌재는 “지방자치단체의 장이 지방자치단체의 홍보물을 통하여 자신의 정치적 견해 및 정책 등을 밝히는 표현의 자유 또는 정치활동의 자유를 제한하는 이 법률조항에 의해 청구인들의 기본권인 표현의 자유가 침해될 수 있다”며 공직선거법 관련조항에 대해 위헌결정을 내렸다. 이 결정에서 헌재는 ‘지방자치단체장은 헌법상 보장된 기본권의 주체’라고 적시했다. 따라서 당연히 지자체장은 헌법소원을 청구할 주체가 되며, ‘정치활동의 자유를 제한하는 법률(공직선거법)에 의해 지자체 장의 기본권이 침해됐다’고 판시했다. 청와대는 지난 2004년5년 헌법재판소의 탄핵기각 결정에 나온 부분을 인용하고 있다. 헌재는 당시 “국회의 탄핵소추절차는 국회와 대통령이라는 헌법기관 사이의 문제이고, 국회의 탄핵소추의결에 의하여 사인으로서의 대통령의 기본권이 침해되는 것이 아니라, 국가기관으로서의 대통령의 권한행사가 정지되는 것”이라는 내용이다. 헌재가 ‘사인으로서의 대통령의 기본권이 침해되는 것이 아니다’는 표현에는 ‘대통령이 기본권의 주체’라는 법인식이 깔려있다는 주장이다. ■ 한나라 “헌재 빨리 각하 결정 내려야” 열린우리 “법개정은 필요” 노무현 대통령이 중앙선거관리위원회의 결정에 불복해 헌법재판소에 헌법소원을 청구하자 정치권은 또한번 술렁였다. 야당권은 일제히 비난했지만, 범여권에서는 찬반이 엇갈렸다. 한나라당은 노무현 대통령이 선관위의 선거법 위반 결정에 헌법소원을 내기로 한 것과 관련해, 헌법재판소가 하루라도 빨리 각하 결정을 내려줄 것을 요구했다. 강재섭 대표는 최고위원회의에서 “꼭 집안에서 관심을 끌려고 엉뚱한 행동을 하는 어린아이 비슷한 행동을 하는 것 같다”며 “현 정권은 요건도 안되는 헌법소원을 위해 힘자랑 말고 국민 소원을 듣는 것이 우선”이라고 비난했다. 한나라당 나경원 대변인도 “기어코 헌법소원을 제기한 것은 ‘너무나 정략적인’ 계산에 의한 것이다. 시간끌기, 관심끌기, 지지세끌기의 ‘삼끌이’ 작전”이라며 “‘2007년 6월 21일’은 법률가 출신의 노무현 대통령이 대한민국 헌법을 조롱한 ‘헌치일(憲恥日)’로 기록될 것”이라고 강하게 비난했다.

또 나 대변인은 “헌법소원이라는 이슈를 만들면서 정국을 주도해 대선 판을 흔들고, 어떻게든 친노세력 결집과 좌파정권 연장이라는 목적을 달성하겠다는 것”이라며 “헌법재판소는 하루라도 빨리 각하결정이라는 치료약으로 국민의 스트레스를 해소시켜주길 바란다”고 덧붙였다. 민주당 유종필 대변인은 “선관위 결정에 대통령이 정면으로 대결하면 누가 선거법을 준수하겠느냐”면서 “노 대통령은 지금이라도 선관위 결정에 승복하고 헌법소원 제기 방침을 거둬들이라”고 요구했다. 민주노동당 김형탁 대변인도 “모든 사람의 정치적 자유가 보장되어야 하는 만큼 대통령의 정치적 자유에 대해서 우리도 동의한다”면서도 “하지만 현재 문제가 되고 있는 것은 정치적 자유를 핑계로 선거에 과도하게 개입하는 것”이라고 반대입장을 밝혔다. 열리우리당 윤호중 대변인은 이날 오전 논평에서 “국정의 총책임자인 대통령이 헌법소원으로 문제를 푸는 것은 적절치 않다”면서 “헌소의 뜻을 거둬 달라”고 했다가 오후에는 헌법소원이 청구되자 “더 이상 갈등이 벌어지지 않도록 헌재의 현명한 결정을 기대한다”는 입장을 밝혔다. 열린우리당 서혜석 대변인은 “청와대의 신중한 대응을 당부한다”면서 “대통령의 정치적 표현을 둘러싸고 선거법과 공무원법 충돌이 일어나고 있다”며 법 개정 필요성을 강조했다. 중도개혁 통합신당 양형일 대변인은 “대선을 앞둔 시점에서 시기적으로 부적절할 뿐더러 정치적 논쟁을 가중시키는 한편 선거 업무를 관장하는 선관위의 권한을 위축시킬 우려가 있다”고 밝혔다. ■ 靑, “선관위 조치·공선법 제9조는 위헌” 한편, 청와대는 선관위 조치의 위헌성에 대해 “선관위의 조치는 대통령의 발언 중 구체적으로 어느 부분이 공선법 제9조를 위반했는지 적시하지 않은 채 추상적 표현을 사용했다”며 “그 허용 범위에 대한 기준이 막연하여 대통령의 정치적 표현의 자유를 과도하게 침해할 우려가 있다”고 밝혔다. 또한 참평포럼 등에서의 대통령 발언은 국정 전반에 대한 설명과 평가, 무능·좌파정부, 국정파탄, 경제파탄, 지역주의부활과 같은 무차별적인 정치공세나 후진적 정치행태에 대한 대통령으로서의 정당한 반론 및 정치적 견해 표명이 주요 내용이었다며 그와 같은 발언까지 막연한 기준으로 막는 것은 정상적인 대통령직 수행에 어려움을 초래한다고 주장하고 있다. 청와대 관계자는 “선관위의 경고에 대한 불복방법 흠결로 최종 ‘법적 확인’의 효력이 인정되는 등 사실상 사법권에 유사한 기능이 있음에도 선관위가 당사자에게 의견진술기회 마저 부여하지 않은 채 조치를 취해버린 것은 절차적으로도 부당한 측면이 있다”고 지적했다. 한편, 대통령이 공선법 제9조 소정의 공무원에 해당하는가에 대해 “국가공무원법 제3조 제3항에 의하면 대통령 등 정무직공무원은 정치적 중립의무가 없다”며 “정치적 중립의무가 없는 대통령에게 선거에 있어 중립의무를 부과하는 것은 모순”이라고 주장하고 있다. 즉, 대통령은 정치활동과 선거과정을 통해 선출된 정무직 공무원으로서 대통령의 국정 운영 자체가 정치적 행위라는 것이다. 청와대는 △국가공무원법상 정치적 활동의 자유를 대통령에 대해 인정하고 있는 점 △외국의 입법례도 대통령에게 선거에 있어 중립의무를 부과하고 있지 아니한 점 등을 근거로 제9조 소정의 공무원에 대통령이 포함되지 않는다고 주장한다. 또한 대통령이 공선법 제9조 소정의 공무원에 포함된다 해석하더라도 선거중립의무 위반여부는 대통령이 지위나 권한을 남용해 부당하게 선거에 영향을 미치는 행위를 했느냐 여부로 한정해 엄격하게 해석해야 한다는 것이다. 청와대는 “이 규정의 입법취지는 제왕적 대통령제 하에서 관권선거를 방지하기 위하여 신설된 것”이라며 “오히려 대통령이 상시적인 정치공세의 대상이 되고 있는 지금의 정치 현실에도 맞지 않다”며 그 입법취지, 정치현실, 외국 입법례에 비추어 공선법 제9조를 합리적·합헌적으로 엄격하게 해석할 필요가 있다고 밝혔다. 또한 공선법 제9조에 대해 청와대는 “공선법 제9조는 지나치게 포괄적·추상적으로 규정되어 공무원으로서는 구체적으로 어떤 행위가 금지되는지 예견하기 어렵고, 오로지 선관위의 자의적 판단에 맡겨지는 결과가 초래된다”며 위헌성을 제기했다. 청와대는 “공선법 개별조항에서 공무원의 선거운동 내지 선거에 영향을 미치는 행위를 구체적으로 금지하고 있음에도 다시 제9조에서는 포괄적으로 금지함으로써 정치적 표현의 자유가 과도하게 침해된다”며 공선법 제9조는 헌법상 기본권제한의 원리인 명확성의 원칙, 필요최소성의 원칙에 반한다고 볼 여지가 많아 위헌이라고 주장했다. 한편, 일본은 우리 공선법 제9조와 같은 선언적 규정이 없다. 미국도 연방법(Hactch Act)으로 행정부 공무원이 선거에 영향을 미치는 행위를 금지하고 있지만, 대통령과 부통령은 여기에서 제외된다. 영국·프랑스·독일도 대통령이나 수상의 정치적 활동의 자유를 폭넓게 인정하고 있다. -김정민 기자