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(CNB저널 = 고윤기 로펌고우 변호사/서울지방변호사회 사업이사)

“계약서를 작성했지만, 나중에 다른 내용으로 합의가 있었습니다.”
“구두로 계약서 내용을 변경하는 합의를 했습니다.”
“실무자끼리 이야기가 다 됐기 때문에 별도의 합의 내용을 계약서에 반영하지 않았습니다.”

계약서와 관련한 분쟁을 다루다 보면 종종 법정에서 나오는 ‘이면합의’에 대한 주장들입니다. 물론 이를 주장하는 사람은 ‘계약서의 내용과 다른 합의’의 존재와 그 내용을 직접 증명해야 하기 때문에 위와 같은 주장만으로 승소하기는 상당히 어렵습니다.

만약 계약서에 “본 계약의 내용은 양 당사자 간 서면 합의에 의해서만 변경될 수 있다”는 조항이 있다면 법원으로서는 계약서 내용과 다른 합의 내용을 인정하기가 더욱 어렵습니다. 이 조항을 ‘완전계약 조항’ 혹은 ‘서면합의 조항’이라고 합니다.

‘서면합의 조항’은 계약 이후 발생한 합의 또는 논의로 인한 계약 분쟁을 방지하는 데 큰 몫을 하는 조항입니다. 계약을 체결하는 이른바 ‘갑’의 입장에서는 상대방이 다른 소리를 하는 것을 막을 수 있고, ‘을’의 입장에서도 ‘갑’이 함부로 계약을 변경하는 것을 막을 수 있습니다.

그런데 계약 당사자가 이면(裏面)합의를 요구하는 경우가 있습니다. 우리가 쉽게 접할 수 있는 이면 합의로는 ‘다운계약서’가 있습니다.

이면합의는 불법적일 수도 합법적일 수도 있지만, 어느 쪽이나 대외적으로 드러나지 않기를 바라는 목적이 있다는 점에서 공통적입니다. 사실 상대방이 이면계약서를 쓰자고 하면 굉장히 난감합니다. 상대방에게 내가 모르는 꿍꿍이가 있는 것처럼 느껴지기도 하고, 혹시 불법 혹은 탈법을 저지르는 것이 아닌가 의심도 듭니다.

그런데 ‘을’의 입장에서 이면합의를 하자는 ‘갑’의 요구를 막상 거절하기도 어렵습니다. 이렇게 어쩔 수 없이 이면합의를 해야 한다면 주의할 점에 대해 알아보겠습니다.

최근 제가 다뤘던 사건 중에 ‘갑’이 기존 공사대금을 일방적으로 감액하는 합의서를 작성한 경우가 있었습니다. 그런 후 합의서에 서명하러 온 대리인(실무자)에게 ‘을’이 다른 공사 현장에서 공사할 수 있도록 해주겠다고 구두로 약속했습니다.

양측은 이 구두 합의 여부를 인정하느냐가 문제가 돼 민사소송뿐 아니라 형사소송까지 제기하는 등 관계가 복잡하게 꼬여 갔습니다.

첫째, 이면합의는 서면으로 해야 합니다.

결론을 먼저 말씀드리자면 구두로 한 이면합의는 인정받기가 매우 어렵습니다. 특히 서면합의 조항이 본 계약서에 있는 경우 이런 구두 이면합의는 효력이 부정될 가능성이 더욱 높습니다. 가능하면 서면으로 이면합의를 하는 것이 좋습니다.

둘째, 이면합의의 주체가 누구인지 확인해야 합니다.

보통 본 계약은 권한이 있는 대리인이나 대표이사가 하고, 이면합의는 실무자끼리 하는 경우가 많습니다. 문제는 실무자끼리 한 이면합의가 본 계약에 우선해 인정되지 않을 가능성이 높다는 것입니다. 위 사례에서도 “다른 현장의 공사를 할 수 있도록 배정해주는 것”은 실무자가 할 수 있는 권한 밖의 사항입니다.

실무자는 대표이사로부터 본 계약서 체결에 대한 대리권만 받아 왔을 뿐 계약서를 벗어나는 범위의 내용에 대해서 이면합의를 할 권한은 없는 경우가 대부분입니다. 그렇다면 이면합의 효력을 주장하는 측에서 실무자가 이면합의 권한까지 있었다는 사실을 증명해야 하는데 이는 매우 어려운 것이 사실입니다.

셋째, 비밀유지와 손해배상 규정에 주의해야 합니다.

‘갑’의 입장에서는 이면합의 사항을 비밀로 하고 싶습니다. 그래서 보통 이면합의서에는 “상대방 당사자의 사전 동의 없이는 이를 외부로 유출하지 않는다”는 이른바 비밀 유지 조항이 삽입되고, 여기에 더해 위반 시 손해배상 책임을 규정하는 조항이 포함되기도 합니다.

‘갑’은 이 손해배상 책임을 구체적으로 규정하는 것이 좋습니다. 왜냐하면 “일체의 손해를 배상한다”는 규정으로는 손해액을 증명하기가 어렵기 때문입니다. 반대로 ‘을’의 입장에서는 이 손해배상 규정이 없거나 적어도 구체적인 손해액을 산정하는 규정을 넣지 않는 것이 좋습니다.

넷째, 이면합의서의 효력이 우선한다고 명시해야 한다.

이면합의 내용과 본 계약의 내용이 상충되는 경우가 있습니다. 이면합의서가 본 계약서보다 뒤에 작성된 경우라면 이면계약서가 우선한다는 점을 주장할 수 있습니다. 하지만 두 계약서가 같은 날 작성된 것이라면 어떤 계약서의 효력이 우선하는지가 문제될 수 있습니다. 이런 경우를 대비해 이면합의서에는 이면합의가 우선한다는 내용을 삽입하는 것이 좋습니다.

다섯째, 이면합의의 내용이 불법이라면?

이면합의를 하지 않는 것이 좋습니다. 그러나 부득이하게 이면합의를 해야 한다면 전문가와 상의해서 문제가 될 수 있는 상황에 대한 경우의 수를 뽑아 보시기 바랍니다.

(정리 = 안창현 기자)